A legitimidade deste Supremo Tribunal dos EUA

(também publicado no Ingovernáveis)

Os juízes do SCOTUS em 2022 - Kavanaugh, Kagan, Gorsuch, Coney Barrett, Alito, Thomas, Roberts, Breyer, e Sotomayor.

Existe a possibilidade de, nos próximos dias, o Supremo Tribunal dos EUA reverter as decisões de 1973 e 1992 que sustentam um ‘direito’ das mulheres americanas ao aborto. A propósito, tenho lido vários artigos de opinião que explicam muito bem o que está em causa. Não querendo repetir esses argumentos, gostaria de propor mais um ângulo de análise sobre as correntes de pensamento que têm dominado o Supremo Tribunal dos EUA.

Embora haja uma longa lista de razões para o considerarmos um dos piores presidentes da História dos EUA, Donald Trump tomou uma decisão incrivelmente acertada: nomeou para o Supremo Tribunal juízes ‘originalistas’, isto é, magistrados que defendem que as normas constitucionais têm de ser interpretadas com base no propósito original. O Supremo Tribunal é a última instância de justiça nos EUA; os juízes que o integram, conjuntamente, têm a competência de julgar os casos que lhes são submetidos; e devem fazê-lo à luz da Constituição dos EUA e das suas ‘emendas’. Esta Constituição, em vigor há 233 anos, é uma das mais antigas e menos extensas constituições do Mundo. A sua brevidade oferece uma boa leitura da natureza humana e do contexto cultural americano onde se insere, contribuindo para o respeito que o documento merece.

Um juiz do Supremo Tribunal dos EUA é primeiro nomeado pelo Presidente e depois confirmado pelo Senado. A partir do momento em que toma posse e faz os seus juramentos, o mandato do juiz é vitalício (salvo nos casos em que se demita, decida reformar-se ou seja destituído em consequência de um processo de impeachment). Fez esta semana 234 anos que Alexander Hamilton publicou o Federalist Paper nº 78, sobre o Poder Judiciário, onde defende a estabilidade nos cargos judiciais com a finalidade de “assegurar uma aplicação constante, correcta e imparcial das leis”, acrescentando que “nada contribuirá tanto para o sentimento de independência dos juízes – factor essencial ao fiel desempenho das suas árduas funções”. Os Federalist Papers são um conjunto de 85 magníficos artigos publicados por Hamilton, James Madison e John Jay com o objectivo de debater a bondade da Constituição dos EUA e convencer os seus compatriotas a aceitá-la.

O Federalist Paper nº 78 replica a ideia de Montesquieu de que “o Judiciário é, sem comparação, o mais fraco dos três poderes”, porque se limita a julgar e não dispõe da força do Executivo nem do poderio do Legislativo. No entanto, Hamilton alerta para um risco: “não será demais temer que os tribunais, sob o pretexto de não gostarem de determinada lei, decidam, a seu bel-prazer, modificar as intenções do legislador”. Os juízes não deverão, pois, tentar “substituir o julgamento pela vontade” fazendo predominar os seus desejos sobre os do legislador. E acrescenta: “se tal procedimento fosse válido, não seria necessário que os juízes deixassem de pertencer ao Poder Legislativo”.

A segunda metade do século XX e os primeiros anos do XXI mostraram a razão de ser desta preocupação de Hamilton. Ao longo deste tempo, alguns juízes foram adoptando uma atitude mais subjectiva perante o texto constitucional, fazendo uma interpretação pessoal e livre que adaptasse as normas ‘aos desafios dos tempos presentes’ – o que quer que isso signifique –, e por vezes torcendo argumentos de maneira a justificar as suas opiniões e sensibilidades políticas mais íntimas. Estes são os chamados “juízes progressistas” ou “juízes activistas”, que formaram as maiorias no Supremo Tribunal desde os anos 70, controlando-o. São os responsáveis por decisões polémicas como a “Roe v. Wade” que, em 1973, entendeu que havia um direito constitucional à ‘privacidade’ nos EUA, âmbito onde cabia um ‘direito ao aborto’. Por oposição, há juízes mais literais na interpretação da constituição, que tentam cingir-se ao texto e ao espírito da lei, isto é, o propósito original com que foi feita, tendo em conta a actualidade mas também os autores e a altura em que foi promulgada. Quem segue esta filosofia são os chamados “juízes originalistas”. É óbvio que há vários matizes entre estas duas atitudes ou escolas de pensamento, tantos quantos os juízes que pelo Supremo Tribunal dos EUA têm passado. Porém, é útil simplificarmos a questão desta maneira para compreendermos a principal tensão neste debate das últimas décadas.

Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett são os três juízes que Trump nomeou e o Senado confirmou entre 2017 e 2020. Estes três juízes substituíram dois juízes nomeados por Reagan e uma juíza nomeada por Clinton, juntando-se a outros juízes originalistas como Clarence Thomas e Samuel Alito. Como a actual composição do Supremo Tribunal prevê nove juízes, estes cinco originalistas já compõem uma maioria de 5-4, podendo nalguns casos ser de 6-3 se contarmos com a ‘previsível imprevisibilidade’ do juiz John Roberts.

Uma das razões principais pela qual Donald Trump ganhou o voto do eleitorado mais cristão não foi seguramente o seu estilo ou a sua conduta pessoal, mas o facto de ter apresentado aos eleitores uma lista de candidatos ao Supremo Tribunal dos EUA, prometendo nomear apenas pessoas que constassem dessa lista. Perante a alternativa ‘catastrófica’ que – no campo dos costumes – personificava Hillary Clinton em 2016, estes eleitores sentiram a excepcionalidade do momento e decidiram (apesar de tudo o resto) dar o seu voto a Trump. Então, foi com crescente dificuldade e oposição dos democratas que ao longo da sua administração foram nomeados os três novos juízes para o Supremo Tribunal, todos relativamente novos e na casa dos 50 anos. 

Nos anos 80, Ronald Reagan foi outro presidente que fez nomeações importantes e que equilibraram o Supremo Tribunal. Depois de em 1981 nomear a primeira juíza do Supremo Tribunal, Sandra Day O’Connor, em 1986 nomeou o ‘conservador’ William Rehnquist e o primeiro juiz italo-americano: Antonin Scalia, que era ‘originalista’ e ‘textualista’. Em 1987 tentou nomear outro originalista, Robert Bork, que, por levantar dúvidas de que a Constituição protegesse um direito à privacidade, e muito menos um direito ao aborto no âmbito do direito à privacidade entre a mulher e o seu médico, foi chumbado no Senado por 42–58, após um processo tão desgastante que deu origem a um verbo: “to bork”. Mais tarde chega ao Supremo Tribunal o juiz Clarence Thomas, também originalista. Nomeado pelo presidente George H. Bush em 1991, alcançou uma curta margem de 52-48 após uma campanha de boatos difamatórios vinda de activistas que conheciam a fragilidade constitucional de decisões como a Roe v. Wade. Como disse a feminista Florynce Kennedy sobre Clarence Thomas, “We're going to bork him. We're going to kill him politically”.

Antonin Scalia e Clarence Thomas (a partir de dentro) e Robert Bork (a partir de fora) fizeram escola; e seguiram-se outras nomeações de juízes originalistas, como Samuel Alito (nomeado por George W. Bush) e os três juízes nomeados por Trump, todos eles superando tentativas falhadas de “borking”, em especial o juiz Brett Kavanaugh que foi alvo de uma campanha de assassinato do carácter muito similar à que foi dirigida ao juiz Clarence Thomas 27 anos antes. Pouco a pouco, os últimos 4 presidentes republicanos foram nomeando para o Supremo Tribunal juízes originalistas que, finalmente, têm hoje a maioria. O caminho fez-se com dificuldade, sob uma chuva de calúnias, mentiras, e inclusivamente sob a ameaça de se acrescentar o número de juízes para mais do que os actuais nove… Por fim, e mais recentemente, com fugas de informação nunca antes vistas de documentos preparatórios do tribunal, revelação de moradas pessoais e consequentes manifestações de assédio à porta das próprias residências dos juízes e suas famílias.

Os ânimos políticos aqueceram muito nas últimas semanas com a possível reversão das decisões Roe v. Wade (1973) e Planned Parenthood v. Casey (1992), casos que reconheciam alguma protecção constitucional no ámbito federal a um eventual ‘direito de abortar’. Tenho ouvido vários comentadores americanos e portugueses a dizer que estes originalistas mentiram nas audições do Senado quando, antes da nomeação, foram interrogados sobre se respeitariam o precedente destes e outros casos. Eles responderam naturalmente que sim, que os precedentes seriam respeitados e tidos em conta, mas afirmaram também que as bases constitucionais é que são o sustento de qualquer decisão do Supremo Tribunal dos EUA. Independentemente da posição de cada um sobre as várias questões, o Supremo Tribunal irá debruçar-se apenas sobre a Constituição dos EUA e decidir se existe ou não um direito federal e constitucionalmente sustentado ao aborto. Se sim, tudo continuará na mesma; se não, cada Estado decidirá por si.

Outro membro do Supremo Tribunal que fez escola foi a juíza Ruth Bader Ginsburg (1933-2020). Tornou-se amiga pessoal do juiz Antonin Scalia e respeitavam-se mutuamente enquanto juristas, embora as suas posições fossem diametralmente opostas: Scalia era a grande referência dos originalistas e Ginsburg foi a grande referência dos progressistas. Nunca é demais recordar estas amizades que mostram de forma tão pertinente e actual que é possível as pessoas entenderem-se apesar de estarem ideologicamente distantes, e que há pessoas boas e bem-intencionadas em ambos os lados da questão. Sendo favorável ao desfecho do caso Roe v. Wade, Ginsburg era também intelectualmente honesta, e em 1992 reconheceu as fragilidades dos argumentos na decisão Roe v. Wade, dizendo que aqueles “limbos doutrinais tão rapidamente moldados… poderão provar-se instáveis”. Nestas palavras podemos também sentir uma crítica à inércia do poder legislativo. A questão ficaria bem resolvida se houvesse mais coragem por parte do legislador para propor uma emenda constitucional que clarificasse o assunto, num sentido ou no outro. Infelizmente, é mais fácil aos partidos políticos tentarem controlar um tribunal do que procurarem consensos que produzam a maioria necessária para se avançar com uma emenda que finalmente resolva a questão constitucional.

Permanece a questão em relação à tensão entre originalistas e activistas: não seria melhor que os juízes fizessem justiça de acordo com a lei e os políticos apenas legislassem?

Nos EUA ou em Portugal, defendo que se deve preservar o mais possível a independência entre o poder político e judicial: os juízes devem interpretar a lei tal como ela é, mesmo que pessoalmente com ela não concordem; e os políticos devem legislar, fazer emendas e alterações às leis sempre que acharem necessário. É para isso que lá estão. Tal como sugeria Hamilton, esta extrapolação de competências prejudica a separação dos poderes e, consequentemente, fragiliza o Estado de Direito.

o caso Kavanaugh

 (publicado originalmente no Jacaré)

Nas últimas semanas várias notícias têm cruzado o Atlântico com o nome de Brett Kavanaugh, o homem que o Presidente Trump escolheu para substituir o Juiz Anthony Kennedy no Supremo Tribunal dos EUA. O Supremo Tribunal é a última instância de justiça nos EUA e os seus 9 juízes têm a competência de julgar em conjunto os casos que lhes chegam, à luz da Constituição dos EUA e das suas emendas. A Constituição dos EUA, em vigor há 230 anos, é uma das mais curtas e antigas constituições do Mundo. A sua brevidade, uma boa leitura da natureza humana e o contexto cultural americano onde se insere asseguram que este documento seja respeitado até hoje.

Supremo Tribunal dos EUA - Washington D.C.

No entanto, e sobretudo a partir da segunda metade do século XX, alguns juízes adoptaram uma atitude mais subjectiva perante o texto constitucional, fazendo uma interpretação pessoal e livre que adaptasse as normas aos desafios dos tempos presentes – o que quer que isso signifique –, por vezes torcendo argumentos de forma a justificar as suas opiniões e sensibilidades políticas mais íntimas. Estes são os “juízes activistas” que são a maioria no Supremo Tribunal desde os anos 70, controlando-o. São os responsáveis por decisões como a “Roe v Wade” que em 1973 deu um parecer positivo à liberalização do aborto nos EUA. Por oposição, há juízes mais conservadores na interpretação da constituição, que tentam cingir-se ao texto e ao espírito da lei, isto é, o propósito original com que foi feita, tendo em conta a actualidade mas também os autores e a altura em que foi promulgada. Quem segue esta filosofia são os chamados “juízes originalistas”. É óbvio que há vários matizes entre estas duas atitudes ou escolas de pensamento, tantos quantos os juízes que pelo Supremo Tribunal dos EUA têm passado. Porém, é útil simplificarmos a questão desta maneira para compreendermos a principal tensão neste debate nas últimas décadas.

Uma das razões principais pela qual Donald Trump ganhou o voto mais cristão não foi seguramente a sua conduta pessoal, mas o facto de ter apresentado aos eleitores uma lista de candidatos ao Supremo Tribunal dos EUA, prometendo nomear apenas pessoas que constassem dessa lista. Perante a alternativa catastrófica que, no campo dos costumes, personificava Hillary Clinton, estes eleitores sentiram a excepcionalidade do momento e decidiram (apesar de tudo o resto) dar a Trump o voto. Sabendo que os juízes do Supremo Tribunal têm um mandato vitalício e tendo em conta que o juiz originalista Antonin Scalia tinha morrido no final da Administração Obama, era importante para os republicanos impedir que o Presidente Obama nomeasse um juiz activista para o seu lugar e conseguiram adiar essa decisão até que o próximo presidente tomasse posse. Já como presidente, Trump nomeou o juiz originalista Neil Gorsuch que foi aprovado com sucesso no Congresso americano. Esta nomeação encontrou alguma resistência da parte dos Democratas, que enfim se resignaram com o resultado pois o equilíbrio de poder no Supremo Tribunal não tinha sofrido alterações. No entanto, em Junho deste ano o juiz Anthony Kennedy decidiu reformar-se e deixou o seu lugar aberto no final de Julho. Embora não fosse um dos juízes mais activistas, Kennedy alinhava regularmente com eles. A sua substituição por um juiz originalista resultaria numa histórica alteração de equilíbrio no Supremo Tribunal dos EUA, ficando os conservadores em maioria talvez pela primeira vez nos últimos 50 anos.

Este é o contexto em que o Presidente Trump nomeia Brett Kavanaugh, um originalista, para juiz do Supremo Tribunal. Com um curriculum profissional adequado para o cargo a que é proposto, Kavanaugh não agrada aos Democratas por três razões: 1) é originalista; 2) vai substituir um activista e remetê-los a uma minoria no Supremo Tribunal; e 3) fez parte da equipa do procurador Kenneth Starr na investigação que este conduziu ao Presidente Bill Clinton. Com Kavanaugh no Supremo Tribunal, os Clinton são duplamente atingidos por dois fantasmas: a hipótese de decisões que lhes são tão caras no campo dos costumes serem revogadas, como a “Roe v Wade” sobre o aborto ser revista à luz do direito constitucional da inviolabilidade da vida humana; e a possibilidade das informações recolhidas por Kavanaugh nessa investigação a Clinton encontrarem novos seguimentos.

O resto da história já conhecemos. Sabendo que os republicanos têm a maioria no Senado e que iriam confirmar Kavanaugh como o próximo juiz do Supremo Tribunal, os democratas vão tirando da sua cartola todos os coelhos que puderem de forma a adiar essa decisão para depois das próximas eleições intercalares de 6 de Novembro, onde esperam ganhar lugares suficientes para impedir esta nomeação e propor outro juiz que seja do seu agrado. Trump também não está imune a críticas, pois esta divisão e constante clima de confronto servem os seus propósitos eleitorais de reeleição em 2020. E partindo do princípio que Kavanaugh é inocente dos oportunistas escândalos de que foi acusado no último momento, pelo meio fica um reputado homem e a sua família destroçados.

Em relação à tensão entre originalistas e activistas, apenas deixo mais uma questão: não seria melhor que os juízes fizessem justiça de acordo com a lei e os políticos apenas legislassem? Defendo que se deve preservar o mais possível a independência entre o poder político e judicial: os juízes devem interpretar a lei como ela é, mesmo que pessoalmente com ela não concordem; e os políticos devem legislar, fazer emendas e alterações às leis sempre que acharem necessário. É para isso que lá estão. Esta extrapolação de competências em ambos os lados prejudica o Estado de Direito - Rule of Law.